Em 15 de março de 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal autorizou os contribuintes a excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins o ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços tributáveis por esse imposto.
A Receita Federal — a pretexto de uniformizar os parâmetros a serem observados no cumprimento das decisões judiciais que tomaram por base o referido precedente e, também, de dirimir possíveis divergências no que se refere ao montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins — publicou a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018.
A Receita considerou não ter havido, na decisão do Supremo, a indicação precisa da parcela do ICMS a ser excluída (se aquela destacada nas notas fiscais de saída, aquela apurada ao final do período fiscal ou, ainda, a que tiver sido efetivamente recolhida pelo contribuinte), tendo encontrado nessa suposta ausência de definição o argumento para justificar a edição do ato normativo.
A solução de consulta, amparada por fragmentos de votos proferidos no julgamento do RE 574.706/PR, concluiu que apenas o ICMS efetivamente pago à Fazenda estadual poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime de incidência cumulativa seja no de incidência não cumulativa dessas contribuições.
Mas não é só. O referido ato normativo esclareceu, também, que nem todo o ICMS pago deverá ser, necessariamente, excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque o valor do imposto recolhido à Fazenda estadual terá que ser proporcionalmente dividido, para fins de dedução, entre os diversos tratamentos tributários de PIS e Cofins a que se sujeitar a receita bruta do contribuinte (isenção, alíquota zero, suspensão, redução de base de cálculo etc.).
Logo, para definir o valor do PIS e da Cofins a ser recuperado, deverá o contribuinte, como primeiro passo, identificar os diversos tratamentos tributários aplicáveis à sua receita bruta; depois, deverá aferir a proporção que cada uma representa relativamente à receita bruta total; para, em seguida, dividir o total do ICMS recolhido, proporcionalmente, entre cada tratamento tributário existente.
Assim, o contribuinte que tenha, por exemplo, metade da sua receita bruta sujeita à alíquota zero de PIS e Cofins e a outra metade sujeita à alíquota básica, somente poderá excluir da base de cálculo dessas contribuições 50% do ICMS pago no período.
Sem muito esforço, afirma-se que a solução de consulta desbordou das diretrizes firmadas pelo Supremo no julgamento do já citado recurso extraordinário com repercussão geral.
Diferentemente do que verbera a Receita, esse precedente objetivo contém todos os elementos necessários para definir, com absoluta precisão, a parcela do ICMS a ser deduzida da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
É possível extrair do longuíssimo acórdão exarado no julgamento do RE 574.706/PR resposta exata sobre que parcela do ICMS deve ser considerada como crédito para abater da base de cálculo do PIS e da Cofins.
No voto que proferiu, o ministro Gilmar Mendes empreendeu minucioso relatório do processo em julgamento, deixando claro que, naquele caso, a segurança foi concedida, em primeira instância, para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, verbis:
Em primeiro grau, o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional.
Mais a frente, ao definir o objeto do recurso extraordinário submetido a julgamento, o ministro referiu-se, uma vez mais, ao ICMS destacado nas notas fiscais:
O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS.
Ao final de seu longo voto, tornou a falar do ICMS destacado na nota fiscal:
Em síntese, o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal não é transferido automaticamente, nem é vinculado ao recolhimento do tributo como se permanecesse intangível no caixa do contribuinte de direito até sua entrega ao erário estadual.
Portanto, naquele processo que originou a repercussão geral, a impetrante havia requerido a exclusão da parcela do ICMS destacado nas notas fiscais; a segurança foi integralmente concedida em primeira instância, decisão reformada pelo TRF da 4ª Região. Ao julgar o recurso extraordinário, o Supremo deu-lhe provimento sem ressalvas, restabelecendo, portanto, a sentença de primeiro grau e chancelando o critério de quantificação nela previsto (ICMS destacado nas notas fiscais de venda de produtos e prestação de serviços, e não o ICMS apurado na contabilidade do contribuinte).
Além disso, a manifestação do ministro sintetizou, com absoluta precisão, o objeto do recurso extraordinário, que consistia “em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS”.
Do voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, também é possível extrair afirmações que convergem à conclusão de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal, ou seja, a integralidade do imposto incidente sobre o valor total da operação, verbis:
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Ademais, nada há no julgamento do Supremo que autorize, ainda que de modo reflexo, a dedução do ICMS de modo proporcional a cada um dos diferentes tratamentos tributários a que se sujeita a receita bruta do contribuinte. Trata-se de orientação evidentemente contra legem, que amesquinha o importante precedente objetivo emanado do Supremo.
Além disso, a posição da Receita contradita a atuação da procuradora-geral da Fazenda Nacional. Isso porque estão pendentes de julgamento embargos de declaração, por meio dos quais a PGFN levantou alguns pontos a serem esclarecidos no acórdão, dentre eles, justamente, esses dois que foram objeto da solução de consulta (definição da parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições e a necessidade de segregação do imposto recolhido dentre os diversos tratamentos tributários do PIS e da Cofins).
Ora, se a PGFN entende que o acórdão exarado na repercussão geral foi omisso quanto a esses pontos, jamais poderia a Receita, antecipando-se à futura decisão, expedir o referido ato normativo, já que são órgãos vinculados a uma mesma pasta (Ministério da Fazenda).
Assim, seja porque (i) no julgamento que deu origem à repercussão geral, a impetrante havia requerido a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de venda (pretensão inteiramente acolhida); ou porque (ii) o objeto do RE 574.706/PR era, precisamente, o de definir se o ICMS destacado nas notas deveria ou não ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins; ou também porque (iii) “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento” (voto da relatora ministra Cármen Lúcia); ou, ainda, porque (iv) a decisão do Supremo não autorizou qualquer dedução proporcionalizada do imposto, afirmamos que a orientação normativa externada na Solução de Consulta Interna 13/2018, da Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal, desborda do que restou decidido pelo Supremo no julgamento da já citada repercussão geral (tema 69), tratando-se, portanto, de interpretação não autorizada.
